许钟灵

• 1:厦门大学法学院

摘要(Abstract)：

网络隔空猥亵儿童行为是猥亵儿童罪发生异化后产生的新现象。该行为虽然突破了行为人和被害人处于同一场所的传统认知，但是实质上并未突破猥亵儿童罪罪质的规定。网络隔空猥亵儿童行为不是倾向犯，无须以“强制”“身体直接接触”为行为要件，但是是以采用强制手段实施的，可以适用“其他恶劣情节”的加重情节。网络空间在符合受众方面的不确定性和空间方面的非排他性条件时属于“公共场所”。“当众”不需要当着众人的面，但需要证明现场有众人可能感知到，这种可能性以一般人在同等情况下为判断标准。“聚众”实施网络隔空猥亵儿童行为强调“时间的同一性”,首要分子和积极参加者应当适用该加重情节。基于此，可增加“年龄相仿事由”“年龄认识错误”以及“被容许的风险”作为网络隔空猥亵儿童行为的出罪事由。

关键词(KeyWords)： 网络犯罪;隔空猥亵儿童;构成要件;加重情节;出罪事由

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 国家社会科学基金项目“新型网络犯罪对传统刑事法理论的突破与应对研究”(19BFX062);; 福建省哲学社会科学重点项目“数字法治政府建设研究”(FJ2023MGCA041)

作者(Author): 许钟灵

DOI: 10.16601/j.cnki.issn2096-7349.2023.06.007

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• ①《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条：“胁迫、诱骗未成年人通过网络视频聊天或者发送视频、照片等方式，暴露身体隐私部位或者实施淫秽行为，符合刑法第二百三十七条规定的，以强制猥亵罪或者猥亵儿童罪定罪处罚。”
• (1)通说观点认为,猥亵儿童罪的保护法益是儿童的身心健康权。但在笔者看来,身心健康权并非猥亵儿童罪独有,该种法益不能反映猥亵儿童罪的属性。猥亵儿童罪的保护法益是儿童性的不可侵犯性,即保护儿童成长不受性行为的妨碍。
• (2)由于猥亵妇女罪与猥亵儿童罪都是猥亵犯罪,在是否以刺激或者满足性欲为目的问题上,二者具有同一性,所以为了论述方便,本文在讨论倾向犯问题的时候以其中一个罪名为例,所得出的结论同样适用于另一个罪名。
• (3)男性、女性对于强制猥亵行为侵犯性羞耻心的看法较为一致,所以强制猥亵罪犯罪对象既包括男性也包括女性。在通常情况下,女性对于性道德的标准和性敏感度会比男性高,有些男性不会对在私密场合或者公共场合赤裸上身的行为感到尴尬或者羞耻,女性则不然。所以,强制侮辱罪的犯罪对象仅限女性。
• (4)欺骗型网络隔空猥亵儿童行为是指,行为人冒充童星经纪人、生理医生,获取儿童信任后,要求儿童通过网络进行裸体面试、检查。
• (5)2013年9月发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络诽谤解释》)将网络空间涵括在“公共场所”的范畴内,进而把在信息网络上散布虚假信息的行为作为寻衅滋事罪来处理。后来,《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《寻衅滋事罪司法解释》)再次提及“公共场所”问题。
• (6)根据2005年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,以在计算机网络上成立赌博网站或者为其担任代理等方式营利,属于刑法第303条规定的“开设赌场”;2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》则对网络上开设赌场的四种行为进行了列举式的概括描述。
• (7)刑法多处涉及“成年人”一词,但是这些用语的含义并不一致,应当对不同条文中的用语作灵活解释。组织残疾人、儿童乞讨罪中的未成年人指的是未满14周岁的未成年人,雇用童工从事危重劳动罪中的未成年人指的是未满16周岁的未成年人,引诱未成年人聚众淫乱罪中的未成年人指的是未满18周岁的未成年人,聚众淫乱罪、强迫卖淫罪、传播淫秽物品罪等条文中从重处罚的对象是未满18周岁的未成年人。
• (8)“不特定”与“多数”有细微差别,“不特定”包含了随时有向“多数”发展变化的可能性。
• (9)“感知”的范围比“看到”的范围更宽泛,包括视觉、听觉、触觉、感觉等。比较法益侵害程度可以发现,视觉上的感知对被害儿童产生的法益侵害最为严重,听觉、感觉等感知对被害儿童产生的法益侵害相对轻些。触觉上的感知发生在物理空间中,不在本文的讨论范围内。
• (10)《惩治性侵未成年人犯罪的意见》第23条规定,在校园等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪,只要有其他多人在场,不论在场人员是否实际看到,均可以适用相应犯罪的“当众”情节。
• (11)2023年3月1日,最高人民检察院召开新闻发布会,通报近五年来未成年人检察工作成效。最高人民检察院党组副书记、常务副检察长童建明介绍,5年来检察机关共起诉侵害未成年人犯罪29万人,年均上升3.6%。其中,起诉强奸、猥亵儿童等性侵未成年人犯罪13.1万人。
• (12)2006年《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条,以及《惩治性侵未成年人犯罪的意见》第27条规定,已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系,情节轻微、未造成严重后果的,不认为是犯罪。
• (13)2022年最高人民检察院发布的《关于人民检察院开展未成年人检察工作情况的报告》显示,2018年至2022年9月,利用网络对未成年人实施“隔空猥亵”和线上联系、线下侵害的犯罪占性侵未成年人犯罪的15.8%。