朱祖飞,康铭

• 1:湖北大学法哲学研究中心
• 2:温州大学法学院

摘要(Abstract)：

证券侵权纠纷既涉及私人利益，又与公共利益密不可分。目前我国规定的证券特别代表人诉讼制度在一定程度上可以起到维护公共利益的作用，但其存在启动程序烦琐、威慑力不强、难以为受害者提供充分的救济等不足，即证券侵权纠纷中的公私利益保护存在一定的困境。这与传统证券侵权诉讼制度本身的局限性和证券市场的客观环境有很大的关系，仅仅通过改革传统证券侵权诉讼制度本身可能难以达到预期效果。不作为之诉能较好发挥维护公共利益和投资者私人利益的双重功能，一定程度上可以强化公共利益保护、防止损失现实化。不作为之诉的适用条件是证券侵权行为涉及公共利益的损害。就起诉主体而言，现阶段可允许投服中心、公益性社会组织(如投保基金公司)、检察机关提起不作为之诉，并将检察机关列为第二顺位。就起诉方式而言，上述主体可通过另附实体请求权获得诉讼实施权。在判决效力方面，证券侵权司法救济中不作为之诉判决的空间效力不发生扩张，在证明责任方面应采取因果关系推定的证明责任规则，原告首先需要提出证据证明存在损害发生的盖然性，然后才能实现举证责任的转移。

关键词(KeyWords)： 证券侵权纠纷;不作为之诉;起诉主体;判决效力;举证责任

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 重庆市新型犯罪研究中心2021年度科研创新项目“数字经济背景下数据垄断法律规制路径研究”(21XXF221)

作者(Author): 朱祖飞,康铭

DOI: 10.16601/j.cnki.issn2096-7349.2022.06.003

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• ① 2021年证监会共办理案件609起，其中重大案件163起，涉及财务造假、资金占用、以市值管理名义操纵市场、恶性内幕交易及中介机构未勤勉尽责等典型违法行为。依法向公安机关移送涉嫌犯罪案件(线索)177起，同比增长53%。参见《证监会通报2021年案件办理情况》,载中国证券监督管理委员会官网，http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/c1921138/content.shtml,2022年7月25日访问。
• (1)投服中心是2017年经中国证监会批准设立并直接管理的非营利性组织。其在深沪两家证券交易所各持有上市公司100股股票,成为上市公司最小股东之一,并不断行使建议权、质询权、诉讼权等股东权利。参见郭雳:《作为积极股东的投资者保护机构——以投服中心为例的分析》,载《法学》2019年第8期。
• (2)这种观点被称为“递进说”,尽管学界对此存在争议,但按照法条本意理解,本文认为应当采取此说。不同观点参见林文学、付金联、李伟等:《〈关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定〉的理解与适用》,载《人民司法》2020年第28期。
• (3)公开资料显示,2018年因违规信息披露被证监会处罚的公司只有56家。证监会仅靠一己之力监控几千家上市公司心有余而力不足。参见《证监会通报2018年行政处罚情况》,载光明网,https://www.sac.net.cn/hyfw/hydt/201901/t20190107137540.html,2022年7月28日访问。
• (4)实际上,代表人诉讼、选定当事人诉讼、示范诉讼等都是为维护集合型公共利益而产生的,这些诉讼模式超越了传统的民事诉讼之私人利益的属性,承载着一定的公共利益。参见丁宝同:《民事公益侵害阻断程序研究》,商务印书馆2020年版,第106页。
• (5)《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第11条规定:“原告能够证明下列情形的,人民法院应当认定原告的投资决定与虚假陈述之间的交易因果关系成立:(一)信息披露义务人实施了虚假陈述;(二)原告交易的是与虚假陈述直接关联的证券;(三)原告在虚假陈述实施日之后、揭露日或更正日之前实施了相应的交易行为,即在诱多型虚假陈述中买入了相关证券,或者在诱空型虚假陈述中卖出了相关证券。”
• (6)比如“光大乌龙指内幕交易民事赔偿责任案件”。在该案件审判书中,法院明确内幕交易因果关系认定可以参照虚假陈述司法解释的相关规定,采用推定因果关系,并且在裁判文书中详细列明了法院作出相关判决的依据。
• (7)赵旭东认为,证券市场本来就是各种行为混杂合成的市场,其中既有合法交易行为,又有非法交易行为。正因为证券市场中的一些异常行为混杂其中,在这个市场上的任何交易都是多种因素包括内幕交易因素促成的结果。参见赵旭东:《内幕交易民事责任的司法政策与导向》,载《法律适用》2013年第6期。
• (8)比如张卫平认为,社会公共利益受侵害的情形,采取公益诉讼的方式能够实现的请求通常限于停止侵害、恢复原状、消除危险,参见张卫平:《民事公益诉讼原则的制度化及实施研究》,载《清华法学》2013年第7卷第4期;杨严炎认为,团体诉讼对法律秩序的维护和预防保护功能主要是通过团体提起“不作为之诉”来实现的,参见杨严炎:《论公益诉讼与群体诉讼的关系》,载《政治与法律》2010年第9期;刘学在认为,为保护团体性利益或者公共利益,应允许某些团体提起不作为诉讼,参见刘学在:《台湾地区公益团体提起不作为之诉制度研究》,载《国家检察官学院学报》2012年第6期。
• (9)赵旭东认为,内幕交易的补偿功能是有限的,许多投资者的损失不具有可补偿性,参见赵旭东:《内幕交易民事责任的司法政策与导向》,载《法律适用》2013年第6期。
• (10)主要涉及财务状况、运行情况的披露,及时公布投服中心起诉、调解的细节等。参见中证中小投资者服务中心官网:http://www.isc.com.cn/.
• (11)实践中,投服中心发现恒康医疗操纵市场、实际控制人与私募机构内外串通的行为。参见《投服中心状告恒康医疗首单市场操纵损害赔偿立案受理》,载腾讯证券,https://stock.qq.com/a/20180806/031071.htm,2022年4月30日访问。雅化集团打着保护投资者的幌子违法修改章程,投服中心及时发现并予以关注。参见《投服中心质疑雅化集团修改公司章程合法性》,载中国质量新闻网,http://epaper.zqrb.cn/html/2016-08/01/content_197090.htm,2022年4月30日访问。
• (12)参见《投服中心损失计算软件取得〈计算机软件著作权登记证书〉》,载中证中小投资者服务中心官网,http://www.isc.com.cn/html/zxxw/20200701/3007.html,2022年4月30日访问。
• (13)参见《损失计算软件获权利证书助力证券代表人诉讼》,载新华网,http://www.xinhuanet.com/finance/2020-07/01/c_1126182076.htm,2022年4月30日访问。
• (14)《中证中小投资者服务中心特别代表人诉讼业务规则(试行)》第16条表明,投服中心并非对所有证券纠纷案件“照单全收”,而是根据一定标准自由决定是否提起特别代表人之诉。有学者认为,投服中心之所以“选案”,是因为其精力、资源有限。参见张巍:《特别代表人诉讼案件选取的考量》,载《投资者》2020年第4期。
• (15)比如,《中华人民共和国消费者权益保护法》第47条对提起消费者公益诉讼的社会组织的资格作出了认定,将提起公益诉讼的组织限定为“省级以上的消费者协会”。《中华人民共和国环境保护法》第58条规定了提起环境公益诉讼的社会组织需要具备“正规性、公益性、一定的组织年限”等条件。
• (16)尽管投服中心持有上市公司100股股票,但不能说投服中心与证券侵权行为存在直接利害关系。这是因为投服中心持有上市公司股票的目的在于监管公司的便利性(比如可以参加股东大会),而不是为了取得投资回报。与此不同,直接利害关系人必须是参与证券实际买卖的投资者。因为只有投资者实际参与了证券交易,才有可能因上市公司侵权而产生投资差价的损失。
• (17)纠纷管理权是诉讼实施权的上位概念,分为实体纠纷管理权和程序纠纷管理权。程序纠纷管理权对应着诉讼担当制度。参见肖建国、黄忠顺:《诉讼实施权理论的基础性建构》,载《比较法研究》2011年第1期。